יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
אחד המאפיינים של דיני החוזים הקלאסיים לא היו דיני חוזים ייחודיים לחוזה מסוים. מעבר לדיני החוזים המודרניים כלל פרשנות שונה לחוזים. היום יש שכבה כללית ושכבה מותאמת לחוזה מסוים. אם יש מערכת יחסים שהיא ייחודית זה בין בני משפחה. לכן כמו חוזי שמירה, בנקאות ודירות אמור להיות חוק שיאפיין חוזי משפחה. בפועל יש חוקים שעוסקים בחוזים מיוחדים כאמור, אך לגבי חוזים משפחתיים לא.לכאורה יש פרק בחוק יחסי ממון – חוזים מוסכמים. זה לכאורה מה שצריך. מה הבעיה? למה חוק יחסי ממון לא מספק?
א.      חוק יחסי ממון עוסק רק בבני זוג ולא במערכות יחסים במשפחה. לעומת זאת בדיני תאגידים, מס הכנסה וכד' החשיבה על בני משפחה הרבה יותר רחבה.
ב.      פס"ד שי נ' שי – רק הסכמים צופי פני גירושין או מוות. על זה החוק מדבר. אם ההסכם לגבי חיי הנישואים. למשל כמה כל אחד נותן לקיום של המשפחה. או הסכם על הפריית ילד. אם ההסכם לא עוסק בתוצאה הכלכלית של גירושין או מווצ החוק לא עוסק בכך.
ג.        אם ההסכם לפני החתונה צריך לאמת חתימות. אחרי נישואים בודקים אם ההסכם משקף רצון הצדדים. כלומר החוק מתייחס להיבט מאוד טכני ואין ביקורת מהותית. קוראים שומעים את ההסכם וממשיכים אם משקף את רצונם, בודק רק רצון חופשי. אין הוראות מהותיות. לא מאפשר לבהמ"ש לתת ביקורת מהותית על ההסכם.
ד.      אם יש חוזה שאושר לפי חוק יחסי ממון. יש מחלוקת לגבי פרשנות ההסכם. לפי מה ידון – לפי הדינים הכלליים. המיקוד בחוק הוא רק בשלב האישור. אין כלים מיוחדים לפרשנות.
בעצם השאלה הבסיסית למה צריך דינים ייחודיים. יש טענה של טעות או הטעייה. הפסיקה הרווחת היא על מכירת דירות. נגיד עולה טענת סיכול בהסכם הפרייה (נחמני). יעלה פס"ד של מכר דירה, כנראה יד שניה. במכר דירה יד שניה מדובר בזרים וממוקדת. הזוג נחמני עם היסטוריה משותפת ותמשיך להיות היסטוריה. ההיבט הכלכלי שולי להיבט הרגשי. ואנחנו לוקחים פס"ד של מכר דירה ומיישמים לנחמני. אותו דבר לגבי חובת גילוי. כשמחפשים בחובת גילוי בין בני משפחה קשה לאתר פסקי דין כאלה. גם בין בני זוג לפעמים יהיו פערי כוחות ולפעמים לא.
מה קרה בפועל? הפסיקה פתחה כלים שונים ללא המחוקק. למשל כשדנו במסוימות. פס"ד נששיבי. כך סתם יש הוראות השלמה כחסרים חלקים. השאלה כמה תוכן צריך להיות בחוזה בכל זאת. מה המסה הקריטית. במפשחה ישנה הקלה בדרישה זו. המסוימות בודקת שהצדדים ראו בעסקה כסוגרה, שיש גמירות דעת. במשפחה כסומכים והיחסים תתקינים גם חסרים מראים הצדדים סומכים אחד על השני ויתנו תוקף לחוזה. זו דוגמא לכלל שפותח.
כלל נוסף – כוונה ליצור יחסים משפטיים. יכול להיות שיש גמירת דעת אבל אין כוונה ליצור יחסים משפטייםץ זה קלאסי לבני זוג. זה לא שלא הבטחתי. הבטחתי ברצינות אך לא מתוך כוונה ליצור יחס משפטי. זה הסכם ג'נטלמני. שלא מוכנים להעניק תוקף משפטי. פס"ד בלפור (אנגלי)  עסק בבעל שנסע לחו"ל והבעלהיה נותן כסף כשהיה נוסע כניחום. מתישהו הפסיק לתת. היא תבעה אותו שיביא את הכסף. הוא באמת עשה זאת בעבר אבל זה לא נאכף כי הטענה הייתה שלא הייתה לו כוונה לכך. הנחת העבודה של הסכם משפחתי כשהיחסים תקינים שלא מתכוונים לתת ךו תוקף אבל זו הנחה הניתנת לסתירה. באנגליה פס"ד אדוארדס דיני עבודה – הבטיחו למישהו שיקבל משהו אם יעזוב את העבודה ולא קיימו ואמרו לו שזה היה ג'נטלמני ודחו זאת. אלו דוגמאות כללים שבגלל שמדובר בחוזה משפחתי מתנהגים שונה.
קטגוריה שניה – בהמ"ש לא אומר במפורש שהוא מתנהג בצורה שונה אלא מיישם את דיני החוזים הרגילים, אבל לפי התוצאה רואים שיש התנהגות שונה. פס"ד דומב נ' דומב – דירה משותפת ומחליטים שימכרו את הדירה 40% לבעל ו50% לאישה. רצתה לקנות את חלקו ב400 אש"ח. אחרי כן התברר שהייתה עסקה על 1.3 מליון. טען להטעייה שהסתירה את קיומו של הקונה ואז היה דורש יותר. לכאורה מקרה קלאסי של טעות בכדאיות העסקה. זה נכון גם לגבי הטעייה וגם לגבי טעות. יש פס"ד עזר נ' עזריהו – מכר דירה. הקונה משלם תשלום ראשון ונרשמת הערת אזהרה. יש סכסוך בין בקונה למוכר והכל תקוע. המוכר אומר שיש לו קונה תמורת מליון. ותר על הזכויות בדירה ובתור פיצוי תקבל 400 אש"ח. הקונה הסכים. מתברר שהקונה הסכים 1.3. הקונה הראשון ביקש לבטל ודחו אותו כי זו טעות בכדאיות העסקה – מה ערך הדירה. בדומב התעלמו מכך ואפשרו לבטל את החוזה. לדעת המרצה ההבדל הוא שזעמו על התנהגות האישה. הם הגיעו להסכם למרות הגירושיןוהאישה ממש הפירה את האמון ולכן היה כעס של השופטים כלפיה. פותחה מעין חובת גילוי מוגברת.
היום בהמ"ש לענייני משפחה כמעט אין סיכוי לבטל חוזה בטענות טעות והטעייה. מה השתנה? טיעון אחד הא שלהסכם רגיל אין בקרה מראש ובהסכם ממון הייתה בקרה. המקרה הטיפוי שיש עסק והבעל אומר שיש חובות לעסק ואומר שישאר אצלו ואחרי הגירושין מתברר שהעסק במצב מעולה. זה משהו שברור שלא רואים בעת אישור ההסכם. האישור אמור להגן על נשים, ובפועל זו חרב נגדן כי כביכול כבר דאגו לה שלב האישור. בנוסף יש גם אגו – השופט שדן הוא השופט שאישר. איך שופט יגיד שאישר הסכם בכפייה או בהטעייה? השופט מוטה כי הוא המאשר. אם זו אישה משכילה בכלל שופטות תוקפות אותן כאילו הן מציגות את האישה כחלשה. לכן דומב לא מייצג את המגמה כיום.
פס"ד ולנטין נ' ולנטין – זוג שגר בדירה שהייתה שייכת לבעל לפני הנישואין. התחתנו לפני 74'. הנכס אמור להיות שייכת לבעל. היה משבר בנישואין. האישה אומרת שנוסעת עם ידיד וידידה לאילת. הם מדברים והיא אומרת שהוא לא נותן בה אמון ושירשום את הדירה על שמה. הוא מתחייב להעביר חצי על שמה. כעבור כמה שבועות היא מבקשת להתגרש. ההנחה של ההסכם היא שמגיע לה חצי. הגברת יוצאת לחופשה ומשאירה את יומניה בבית. הבעל מגלה ביומנים שבחופשה ההיא היא בגדה בו. הוא מבקש לבטל את החוזה בטענה של טעות והטעייה. חוזה הגירושין אושר. יש לו כמה טענות – חשבתי שאנחנו מתפיסים ולכן הסכמתי לחצי דירה. זה חלש כי הטעות היא לגבי העתיד ולא לגבי העבר. אם הנחת משהו לגבי העתיד זה לא בסיס לביטול. לכן הטענה נדחת. אלא שיש פס"ד בן עמי נ' מלל- שם דובר בעסק פרטי עם הלוואה והבעלים היה משועבד. רצה עסקה חדשה באמצעים של חברה והוא בא לבנק ומבקש שהאשראי יעבור ממנו לחברה. הבנק לא מוכן כי אם חברה לא תשלם אין לו ממי להיפרע. הוא מבטיח לבנק בטוחות בעתיד. הבנק מעביר את האשראי לחברה והבטוחות לא ניתנו. הבנק טען לטעות. נטען שהטעות לגבי העתיד. ברק – מהנסיבות מתברר שכבר כשהתחייב לא התכוון לקיים ההבטחה ולכן הטעות לגבי העבר. כלומר אם בזמן ההבטחה לא התכוונת לקיים הטעות הולכת לעבר. אצלנו אפשר לטעון שמראש לא התכוונה להתפייס. אלא שבהמ"ש אומר שרומנטיקה זה דבר נזיל ולכן זו טעות על העתיד.
הבעל אומר שיש לו עוד טענה – הסכים לחצי כי הייתה נאמנה לו. אם היה יודע ששבוע לפני בגדה בו לא היה מוכן. זו טעות ברורה לגבי העבר. השופט אמר שלא בטוח שבגדה אלא רק הייתה עם מישהו. הבעל אומר שגם אם היה יודע את המידע הזה לא היה מעביר חצי בגלל השקר. עונה בהמ"ש שאין קש"ס – בתצהיר נכתב שהבעל לא מסכים לחוזה בגלל בגידה אבל לא בגלל קשר אפלטוני. נשמע מוזר אבל זה פסה"ד. גב' ולנטין נשארת עם חצי דירה.   
מבחינה רטורית החוזה מדבר על דיני חוזים רגילים. בפס"ד דרור נ' דרור העליון יצא נגד שיקולי אשמה (מי בגד במי וכו'). לא רוצים להגיד לאנשים איך להתנגד, גם לא רוצים את הפלישה של החוקרים הפרטיים, בנוסף קשה לקבוע מתי זו בגידה ומתי לא – נושאים שעדינים למשפט כדי להתערב בהם. שיקולי האשמה שהוצאו מדיני הפשחה נכנסים מהדלת האחרונית דרך דיני החוזים. אדם עושה הסכם גירושין ואומר שבגלל אשם הוא לא היה כורת את ההסכם. פתאום כל האשם שניסו לגרש חוזר. מבחינה חוזית פסה"ד לא הגיוני אלא שהיה כאן נסיון לא להכנס לאשמה. לא יכולים בכל סכסוך פותחים זאת. בהמ"ש הפעיל שיקול של דיני משפחה אך באופן מוחבא.
מעט זמן אח"כ הגיע מקרה למחוזי בב"ש. החליטו שכן הוכחה בגידה ולכן ניתן לבטל את ההסכם. כלומר קבעו אחרת מהעליון כי העליון לא נימוק את הדברים במפורש. הבעיה שבאמת לדעת המרצה לא נכון להכני אשמה אך התוצאה שבמקום היחיד שניתן לשקר ולהרוויח זה בחוזה משפחתי.
המצב השלישי אם כן שמפעילים דיני חוזים כמו שהם ומגיעים לתוצאות לא טובות.
המבחן
לא צריך לקרוא מאמרים. מהסילבוס הרוב צריך – פורט בכיתה.

הגבלת מקום רצינית. המבחן יהיה בנוי – ציטוט ולחוות דעתנו ולנתחו כמה משקף מצב קיים ומתאים לתיאוריות. למשל בעושק וכפיה גישה קלאסית מדברת על כך בצמצום המודרני רחב.גישה כלכלי אומרת לבדוק אם האיום מהימן אחרת יממשו את האיום. זו דוגמא שניתוח כלכלי גם תומך בגיה קלאסית. 

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס


סטודנטים למשפטים, במאה ה- 19, במשפט האנגלו-אמריקאי. התיאוריה הקלאסית של דיני החוזים היא התיאוריה השולטת, כשביסודה של התיאוריה הזו עומד הרעיון של חופש החוזים, כלומר כאשר אנחנו מדברים על דיני החוזים – אז לצדדים יש חופש להחליט האם הם רוצים להתקשר בחוזה, מה יהיה בחוזה, והמדינה היא זו שאוכפת את החוזה. כשאנחנו מדברים במאה ה- 19 על חופש החוזים זו לא רטוריקה סתמית, אלא הם לוקחים את זה ברצינות, כרעיון היסודי ביותר של דיני החוזים. במישור החוקתי, פס"ד לוכנר, של בית משפט פדרלי בארה"ב. במדינת ניו יורק יש אנשים שעובדים במאפיות הרבה מאוד שעות. יש חוק שרוצה להגן על העובדים האלה- מי שמעסיק אותם יותר מ- 10 שעות ביום – החוזה יהיה פסול. היום, החוק הזה יהיה טריוויאלי. לוכנר הוא בעל מאפייה ופונה לבית משפט אמריקאי, וטוען שהחוק סותר את תקנת הציבור, כי הוא פוגע בחופש העיסוק ובחופש החוזים. בישראל של היום, אף אחד בכלל לא היה חושב לתקוף אותו בבית משפט. וגם אם כן, היו מגלגלים אותו מהמדרגות של ביהמ"ש. פס"ד לוכנר, מכניסים אותו לבית המשפט והוא מנצח בפסק הדין. ובית המשפט מבטל את החוק של מדינת ניו יורק. הם לקחו ברצינות את הרעיון של חופש החוזים – זה עקרון חוקתי והסדרה חוקית שנראית לנו טריוואלית – פוגעת בחופש החוזים לטענתם.
זה היה משמעותי ביותר. יש לחופש החוזים השפעה על איך נראים דיני החוזים. היו חוקים בעבר, שעסקו במערכות יחסים חוזיות וקבעו כללים ספיציפיים לגבי החוזים האלה: חוק השומרים, חוק חוזה ביטוח, דיני עבודה וכו'. בעבר, לא היה דיני חוזים ספציפיים, אלא רק חוזה כללי ותרופות. אם התפיסה היא שחלוקת העבודה בין הצדדים לבין בית המשפט – אז התוכן של החוזה לא אמור לעניין את בית המשפט. במאה ה- 19 לא מעניין אותם אי שוויון בין הצדדים.
כריתת חוזה – דורשים גמירת דעת ומסויימות. היום, ישלימו את החוזה לפי אומד כוונת הצדדים, עקרון תום הלב, סבירות. במאה ה- 19, הצדדים הם אלה שצריכים לכתוב את החוזה ובית המשפט רק אוכף אותו.
עילת הכפייה – במאה ה- 19 מאוד מצומצמצת, מוגבלת לאלימות פיזית. כפייה כלכלית לא מקבלים. אילצת אותי לחתום על החוזה בגלל לחץ כלכלי ואתה ניצלת אותו – זה מסוג הטענות שלא היו מוכנים לקבל בעבר.
יש הבחנה בפגמים בכריתה: פגמים תהליכיים – עילת הכפייה הקלאסית, טעות והטעייה. לעומת זאת, ביקורת מהותית  תכנית – אתה לא מדבר על האם הסכמת או לא –אלא בפועל יצאת פרייאר. אם יש פער של יותר משישית ממחיר השוק למחיר הפועל – החוזה פסול. במאה ה- 18 בארה"ב היה משהו דומה לזה. ביהמ"ש בדק אם יש שקילות בין הטענות של הצדדים. צריך לוודא שלא הכריחו אותך, שידעת על מה אתה חותם. בית המשפט לא מתערב בתוכן של החוזה בעבר.
תום לב – באנגליה עד היום אין תום לב בדיני חוזים כדוקטרינה. אסור לך לשקר, אבל אתה לא חייב לספר פרטים, אתה לא מצפה ממישהו שיתקן לך את הטעויות במשחק תחרותי – זו המטפורה.
סיכול – עשינו עסקה ואני התחייבתי לספק לך מוצר במחיר מסוים. אם מחיר הגלם של המוצר היה משהו מסוים, זה הבסיס לתמחור, אבל לא כתבתי את זה. המחיר עולה, והחוזה הופך להיות לא כדאי בשבילי. עכשיו כשהייתה עליית מחירים, זה לא לגיטימי בכלל לדרוש ממני לבצע את החוזה. במאה ה- 19 טענה כזו לא הייתה נשמעת. אם לא סיפקת מוצר בגלל שביתה – אז יכולת לכתוב בחוזה את הסיטואציה הזו. אם לא כתבת את זה – לא נשנה את החוזה.
תקנת הציבור – דוקטרינה שמאפשרת לבית המשפט להתערב בחופש החוזים. מרוב שהדוקטרינה הזו מפחידה את בתי המשפט, אז הם עושים לה שני תרגילים: השופט במאה ה- 19 אומר: תקנת הציבור היא סוס פרא. הוא לא רוצה להשתמש בסמכות הזו, כי היא נגד חופש החוזים. שופט אחר אומר: תקנת הציבור היא חופש החוזים. הוא משתמש בו כסעיף שנועד להגביר את חופש החוזים.
לסיכום, הכלל הזה משפיע על המחוקק שלא מחוקק דיני חוזים מיוחדים, העדר ביקורת מהותית, רק כפייה פיזית ולא כלכלית, העדר אפשרות לשינוי חוזה בהתנהגות. בתקופה ההיא יש את תורת שני השלבים: פירוש החוזה לפי המילים הפשוטות של החוזה, ורק אז אם החוזה עמום – מותר לך לעשות פרשנות תכליתית.
מה תפיסות העולם הלבר משפטיות?
משפט משקף ערכים וכוחות כלכליים. איזה דברים במאה ה 19 בכלכלה ובערכים יכולים להצדיק מערכת משפט שמקדשת חופש החוזים?
·         קפיטליזם - במאה ה- 19 יש אמונה חזקה מאוד בשוק החופשי, היא לא אמורה להתערב בייצור ובמחירים, כי כל אחד ידאג באופן אגואיסטי לעצמו – וביחד התוצאה תהיה יעילה. לכן, על אותה לוגיקה, המדינה לא מתערבת בחוזה.
·         ליבירליזם – האוטונומיה לש הפרט והחירות של הפרט ורעיונות של שוויון. במאה ה- 19 , השוויון הוא רק פורמאלי ולא מהותי. לזה היום קוראים ליברליזם. במאה ה- 19, מאוד מפחדים ממעורבות של המדינה. לכן חופש החוזים מאוד טוב בשבילם. נכון שהמדינה נכנסה לתוך המשחק, הצדדים הזמינו אותה לקבוע את התוכן של החוזה, היא עושה להם שירות ואוכפת את הדברים שהצדדים כתבו. לכן, המודל הקלאסי מתאים לשוק חופשי וקפיטליזם, וגם לליברליזם.
·         ההיבט הפסיכולוגי-תפיסת האדם – אדם צריך להיות עצמאי, לא להסתמך על אנשים אחרים. אין פה מקום לעקרון תום הלב, אני צריך לסמוך על עצמי, אז אני לא אלך למישהו ואומר: "למה לא סיפרת לי שהחוזה הזה לא לטובתי?" ברור שלא אגיד את זה, אתה היית אמור לדאוג לעצמך. אתה היית צריך לכתוב את כל האופציות בחוזה, אם לא כתבת – אל תצפה שאני בית המשפט אשנה את זה.
לקחנו את דיני החוזים, עקרונות היסוד – חופש החוזים – איך הוא משקף תמונת עולם מלאה, ואיך הוא משקף תמונה פנימה. הסבר כולל לסדרה של פרטים.
נתקדם למאה ה- 20...
מה הדברים מחוץ למשפט שמשתנים?
·         תפיסה כלכלית – שוק חופשי, אם המדינה תתערב זה רק יגרום נזק, כל אחד ידאג לעצמו. זה היה במאה ה- 19. במאה ה- 20, יש משבר כלכליים רציניים ועולה החשיבה הכלכלית של "כשלי שוק", בגלל  מונופול (מונופול יחסל את התחרות). הכלכלה המודרנית אומר שצריך להיות רגולציה.
·         פילוסופיה – במאה ה- 19 הערך של חירות גובר על הערך של שוויון מהותי, אבל במאה ה- 20, חירות בלי שוויון יכולה לייצר תוצאות הרסניות, פערי כוחות, הליברליזם המודרני מנסה לייצר איזון בין שוויון לחירות. חירות שלילית וחיובית. במאה ה- 19 – חירות = המדינה לא תתערב. עם הזמן, ככל שהמדינה לא תתערב – זה מקטין את החירות. לדוגמא: המדינה לוקחת יותר מיסים כדי לממן בתי ספר – אז בעצם פגעת באזרח אבל מתוך זה החירות שלו גבוהה. העובד לפני החוק של לוכנר לא היה יכול לבחור. אין לו חירות לסרב ל- 14 שעות. דווקא החוק שהפך את העובד והגביל אותו ל- 10 שעות. נותנת מקום לשיוויון ולחירות, ומצד שני מי שמאמין בחירות – לפעמים נדרשת רגולציה ופעולה אקטיבית כדי לייצר אפשרות אקטיבית לבחור בחירות ובדבר הנכון.
·         תפיסת האדם – במאה – 20 – צריך פטרנליזם כדי להגן על אדם מפני הטיות שטבועות בו. החוק מחייב אותך לעשות ביטוח.
במאה ה- 19 היה 3 הנחות: ליברטליזם, קפיטלזם, בני אדם ריונאלים ואינדיביואליזם. כל ההנחות הללו מתערערות במאה ה- 20.
איך כל זה משפיע על דיני חוזים במאה ה- 20?
·         ברמת החקיקה – המחוקק אומר שאני לא יכול להסתפק במערכות חוזיות כלליות, אלא צריך להסדיר גם מערכות חוזים ספציפיות: הגבלים עסקיים (כשלי שוק), חשש לפטרנליזם, טעויות שאנשים יעשו, ערבויות חוק מכר, הגנת הצרכן (שוויון).
·         מסוימות – כל הפרטים המהותיים שהיו צריכים להופיע בחוזה במאה ה- 19, במאה ה- 20, יש הוראות השלה שהן בפני עצמן גמישות ונותנות לבית המשפט כוח לכתוב את החוזה דוגמת "סבירות כקריטיריון משלים".
·         תנאי מכללא – מדמיין שבזמן כריתת החוזה בא נודניק ושואל אותם "מה יקרה אם כך וכך?" ואומרים לו- זה ברור שזה כך, אז זה תנאי מכללא – השלמה מכוח עקרון תום הלב. כשאתה שותק בחוזה, בית המשפט הוא זה שיכתוב, לא על פי מה שאתה התכוונת.
·         פגמים בכריתה –
מושג הפרשנות –
אתה לא יוצא מארבע אמות של החוזה. אתה לא הולך לנסיבות. המשמעות הפשוטה. אלה שני הכללים ששולטים במאה ה 19.
מצד אחד, יש את תורת החוזים הקלאסית, ומצד שני דיני החוזים המודרניים. ההיסטוריה זה כאן. כקונטרה לגישה הקלאסית, יש דומיננטיות לדיני החוזים המודרניים. יש היום מאבק דרמטי בין התיאוריה הקלאסית למודרני. התיאורה המודרנית – המדינה צריכה להיות מעורבת. לקראת המאה ה- 21 – יש שתי תיאוריות שהולכות צעד נוסף. יש תיאוריה שנקראת ניאו פורמליסטית. עד היום, שופטים שונים מייצגים קווים שונים. היום יש מאבק דרמטי בין שתי הגישות האלה.
אנחנו צריכים לקחת את השפה לניתוח. הגישה של שופט X מייצגת את הגישה המודרנית / הקלאסית / עמדת ביניים / ניאו פורמליסטית.
השפה של התיאוריות יעזרו להבין את מה שקיים. ננתח את פסקי הדין האלה. זה נותן לנו שפה לשכנע מה נכון.
חובת גילוי
הטעיה
15.   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

חובת גילוי מופיעה במשפט הישראלי. סעיף15  ההטעייה מגדיר: "לרבות אי גילויים של עובדות שהיה עליך לגלות". הטעייה אחת היא אקטיבית – אתה משקר בפועל. הטעייה שנייה היא פסיבית – לא לגלות. גם אם אני לא מטעה באופן אקטיבי, ואומר חצי אמת – זה שקר. פס"ד בית חשמונאי – יש אדם שרוצה להשכיר סטקייה ושואל אם יש עוד אחת. אז אומרים לו שבחלק הזה כן. לא אמרו לו שבחלק השני אין. פס"ד חברת הרץ – ב-1.1 באה לחברה ורוצה לעשות איתם עסקה אני מייצגת את הרץ. קובעים לחתום על חוזה ב- 1.3. ב- 1.2 – הרץ גרמניה אומרת להרץ ישראל – אתם לא מייצגים אותנו יותר. ב- 1.3 – חותמים על החוזה. ואז אומרים שאתם רימיתם אותנו. ב- 1.3 לא אמרנו מילה. ברמה הטכנית, לא היה נקודת זמן שאני שיקרתי, אבל בית המשפט אומר שעדיין שיקרת. אני מניח שעדיין אתה מייצג אותו.
אם נניח לא גיליתי לך פרטים חשובים, שאם היית יודע אותם ויכולת לברר אותם – לא היית עושה את העסקה. האם מוטלת על הצד השני החובה להגיד "אני חושבת שלא ביררת"? אתה יכולת לברר, אם אתה לא ביררת – אני לא אתקן את הטעויות שלך. זה במאה ה- 19.
בישראל כיום, פס"ד ספקטור נ' צרפתי – רוצה לעשות עסקת קומבינציה. כל האישור יכול לבנות 16 דירות, אבל רק האיש הזה, אפשר לבנות 13 דירות. לו ידעתי את המציאות שניתן לבנות רק 12 – לא הייתי קונה. אתה ידעת שאני לא ידעתי, ולכן הפרת את חובת הגילוי. השני אומר: אתה איש מקצוע, היית צריך לבדוק. ביהמ"ש מתעמתים שני שופטים: לנדוי שמייצג את העמדה המסורתית – יזהר הקונה – במקרה מהסוג הזה כשהמדיע היה יכול להיות מבורר על ידי הרוכש – זה קצת צדקני וקיצוני מידי לצפות מהמוכר לבוא לקבלן ולהגיד לו שישים לב שיש בעיה. השופט אשר שמוליך את דעת הרוב – גישה אולטרה מודרנית – בני אדם הם לא מלאכים אבל הם גם לא זאבים. היית צריך לשתף אותו, הופרה חובת הגילוי. השופט השלישי מגיע לתוצאה של השופט אשר, אבל מסיבות אחרות. אין הכרעה בפסק הדין, אבל ההכרעה היא לכיוון חובת גילוי מרחיבה, ואפשרו לבטל את החוזה.
באותה תקופה, יצא פס"ד אחר – פס"ד שפילמן נ' צ'פניק – יש לנו מוסך שיש בו שני שותפים אבל הוא לא פעיל, בשטח שהוא פעל סללו את כביש איילון, ואז הפקיעו קרקעות מסוימות, ובין היתר הפקיעו את הקרקע של אלה. יש ערך מסוים, הלקוחות לא בטוח שילכו למוסך במיקום אחר. אחד השותפים במוסך קורא בעיתון שמשנים את התוואי של נתיבי איילון, ויכול להיות שיחזירו קרקעות שהופקעו. ככל הנראה, הולכים להחזיר את השטח. הטלפון הבא זה לשותף שלו: אני מוכן לקנות ממך את המניות. כעבור זמן קצר, הוא מגלה שהמוסך חזר לאותו מקום. הוא הולך לביהמ"ש ורוצה לבטל את החוזה בטענה של הטעייה. כמעט בכל פרמטר – בשפילמן נ' צ'פניק יותר מוצדק לבטל בגלל גודל הפאשלה. בספקטור נ' צרפתי – כל קבלן צריך לברר. בשפילמן, הוא עשה בירורים, משהו שהוא קרא במקרה. טיב היחסים בין הצדדים – המטפורה של הגישה הקלאסית – הצדדים הם יריבים, במודרנית – שותפים. בשפילמן – זה באמת שותפות, אתה באמת מצפה מאנשים שיתנהגו אחד לשני כמו שצריך. בנוסף, פערי כוחות. חובת הגילוי – מי שמשתמש בזה זה החזק – הקבלן.
דעת הרוב – הלכה לחובת גילוי מרחיבה בספקטור. בשפילמן – השופט מציג גישה דומה לגישה הקלאסית ולא מוכן לבטל את החוזה.
מה ניקח משני המקרים הללו?
1.       מדובר בקרב חי – בית המשפט העליון בארץ מתלבט בין הדברים האלה.
2.       בית המשפט לא מכוונן טוב. או שבמקרה שלדעת המרצה הכי פחות מתאים להפעיל את הגישה הזו מפעילים מידה של רחמנות. ובמקרה של שפילמן – הוא אומר ששותף לא צריך לתקן את הטעויות של השותף האחר.
במבחן - באנשים זרים – בגישה הקלאסית, באנשים שותפים – גישה מודרנית, ככל שהפשאלה יותר גדולה – נלך ל... לתת עמדות ביניים.
פס"ד קיסטר נ' איליה
יש יזם שהוא מאתר קרקעות בשרון של אנשים מסוימים שירשו את הקרקע והם לא חיים בישראל. היזם מוצא את בעלי הקרקע, ורוצה לקנות את הקרקע. מציג להם הערכות שמאי שהן לא מעודכנות ממש. הם מוכרים לו את זה במחיר יחסית זול, ואז הם מגלים את זה. ביהמ"ש מאפשר לבטל את החוזה. ביהמ"ש מטיל חובת גילוי על הקונה, קונה שהוא איש מקצוע – צריך לגלות! ביהמ"ש מדבר על המומחיות. נותן הרבה משקל למי שהוא בעל הידע / בעל המקצוע.
הניתוח הכלכלי של המשפט
אנחנו רגילים להתייחס לשאלה – מי צודק? הניתוח הכלכלי של המשפט הוא גישה למשפט שהיא לא רק בדיני חוזים, אלא עזוב את השאלה מי צודק, אלא איך כללים משפטיים יגרמו לכך שהעוגה תהיה יותר גדולה. התיאוריה מניחה שאנשים פועלים על מנת להפיק רווח. יש לניתוח הכלכלי יש לו תרומה מעניינת לחובת הגילוי.
יש אדם שמוכר דירה ויש בה תיקנים שיכולים להשמיד את הבית אם לא מרססים. ריסוס מוריד את ערך הבית. המחיר החוזי של הבית הוא 1000 ₪. המחיר של ריסוס הוא 100 שקל.
אם אין חובת גילוי – אז אני כמוכר אני לא אספר שיש ג'וקים. אין לי שום סיבה לגלות, אני אמכור את הדירה ב- 1000. הקונה לא ידע, לא יעשה ריסוס, הבית יהרס והוא נשאר עם  נכס ששוה 0. לכן, בהנחה שאין חובת גילוי – נשאר למוכר 1000.
אם יש חובת גילוי – המוכר יודע שהוא לא מגלה, אז בפועל הקונה יבטל את העסקה.המוכר ישאר עם 0. ברגע שיש חובת גילוי. הוא יגלה, יקנו לו את זה ב- 900. המוכר עם 900, הקונה עם נכס ששוה 1000.
לכן, חובת הגילוי היא הדבר היעיל. במקרה שבו יש ידע, שבעצם הוא קיים אצל אחד הצדדים ואין לו אינטרס לגלות אותו ואם הוא לא יגלה אותו – יווצר נזק יותר גדול – אז אתה חייב לגלות.
סוחר לספרים עתיקים
סוחר לספרים עתיקים, הוא מוכר אותם. פעם בכמה זמן הוא מגלה כתב יד עתיק ששווה מאות אלפים. הוא רואה ספר שזה עותק נדיר של ספר, והוא יודע שזה שווה מאות אלפים. הוא שואל את המוכר: מה זה הספר הזה? המוכר לא מבין מה יש לו בחנות. המוכר קורא בעיתון שמומחה בחנות שלו חשף כתב יד נדיר ששווה הרבה כסף. והוא רוצה לבטל את העסקה. אם יש לנו קונה שהוא יותר מומחה מהמוכר – בהלכה של קיסטנר – אז אם ניישם – העסקה צריכה להיות מבוטלת.
אם יש חובת גילוי – הקונה היה אמור להגיד למוכר – מצאתי אצלך ספר ששווה הרבה כסף. התוצאה תהיה שלא תגלה את הספר הזה!! במקרה פה אם תעשה חובת גילוי – ף אחד לא ירוויח. כאשר אתה רוצה להשתמש בחובת הגילוי כדי להגדיל את המידע בעולם. חובת הגילוי כאן לא תגדיל את הידע בעולם. אם אתה מכריח את האדם לחלוק את היתרון שלו – אז אין לו תמריץ לרכוש את הידע, ולכן התוצאה הסופית היא שאף אחד לא ירוויח.    
פס"ד כנען
אדם קנה תמונה בשוק הפשפשים, הוא חשב שהיא לא שווה כלום ובעצם היא שווה הרבה. הסיפור כאן לא רלוונטי.
נחזור לסיפור שלנו..
למרות שהכלכלנים מסתכלים רק על שיקולי הרווח, הם יכולים להסתכל עגם על השיקולי צדק. אף אחד לא מפצה אותו על המסעות והזמן שבו הוא רכש מיומנות, ולכן זה גם צודק שאני אקח את הרווח מהעסקה הזו, כי אני צריך בעצם לחלוק עם המוכר את הסיכוי אבל אני לא חולק איתו את הסיכון.
עוצמת הטעות, בוטה, גדולה, מי הוטעה, אם החובת גילוי תעבוד על הצד החזק, מלבשי ניתוח כלכלי, מומחיות.
כפייה כלכלית
סעיף 17 לחוק החוזים:
כפיה
17.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.

מה נחשב כפייה? לפי הגישההקלאסית, רק כפייה פיזית. בישראל, עד סוף שנות השמונים ביהמ"ש מאמץ עמדה שדומה לגישה הקלאסית ומסרב לקבל טענות של כפייה, אלא אם כן מדובר בכפייה פיזית.
דוגמא לפסיקה של שמנות ה- 80 – פס"ד הרשקוביץ
אדם שקונה דירה מקבלן, והתשלום האחרון הם כנגד מסירת המפתח. הקבלן מתעכב ומאחר במסירה. האיש מכר כבר את הדירה שלו, צריך לשכור דירה חלופית וכו'. בסוף הדירה מוכנה. מתעוררת בין הצדדים מחלוקת לגבי גובה התשלום האחרון. הקבלן אומר שצריך להצמיד את זה. לא  נכון, צריך להצמדי את זה אם אני מאחר. יש מחלוקת על פרשנות החוזה. הקבלן והקונה נחלקים לגבי הגובה של התשלום האחרון. הקבלן אומר: אם אתה לא משלם לי את הסכום שאתה חייב לי, אתה הופך להיות המפר. הקונה מתעצבן ולא מוכן. בסוף הוא משלם לו. והוא נותן לו את המפתח, אבל רק אם הוא חותם על כתב ויתור. הקונה חותם על כתב ויתור. ואז הוא רוצה לתבוע. יש שתי שאלות משפטיות: 1. לגבי ההסכם השני של כתב הויתור – זה הסכם מחייב – זה מה שהקבלן אומר (זה ממצה את הכל). צריך לבטל את ההסכם השני כי הוא תחת כפייה. 2. בהסכם הראשון – הפרשנות שלי היא הנכונה.
לקבלן יש טענות חלופיות. ההסכם השני הוא המחייב – ולכן לא צריך להגיע להסכם הראשון. הקונה- טענות מצטברות. רק ככה ניתן לנצח.
בית המשפט דן בשאלה של ההסכם השני – מה תוקפו לנוכח הטענה של הכפייה? ביהמ"ש מביא מבחן "עוצמת הכפייה" = כדי שנבטל חוזה עקב כפייה, אתה צריך להראות שהופעל עליך לחץ שמאיינת את הרצון החופשי של הבנאדם, שלא הייתה לך כל ברירה = מבחן "יש ברירה, אין ברירה".
ביהמ"ש דוחה את טענת הכפייה, וזה ממחיש עד כמה ביהמ"ש לא מוכן לקבל טענה של כפייה כאשר אין איום פיזי.
אם הולכים יש בגישה של "יש ברירה, אין ברירה" – אז גם באלימות פיזית, יש לך ברירה. המקרה היחיד שאין לי ברירה – זה כשמישהו פשוט לוקח את היד שלי וחותם איתה על ההסכם.
המדיניות הזו מתערערת בפס"ד רחמים נ' אקספומדיה....
פס"ד רחמים נ' אקספומדיה
יש חברה שיש לה שטח שהיא משכירה אותו כדי לעשות ירידים עסקיים. יש חברה שרוצה לשכור את השטח. בדרך כלל שוכרים את זה בסכום פיקס. פה הם עשו את העסקה קצת שונה- כאחוז מהרווחים. העסקה נוסחה שחברה ב שוכרת מחברה א' את השטח ליומיים, החברה אחראית לתפעול הטכני של המקום, והחברה א' זוכה לחלק מהרווחים. אבל, ההוצאות עולות על ההכנסות. בעלת הקרקע מבינה שהיא הולכת להפסיד. ולכן, הם באים לחברה השנייה ודורשת שאת ההוצאות שאנחנו הוצאנו על היריד (שומרים וכו') – אנחנו רוצים התחייבות שלכם שאתם תשלמו לנו את זה. החברה שלא הצליחה למכור ביריד אומרת: ההסכם לא מדבר על כיסוי הוצאות, אלא כשיהיו רווחים. החברה אומרת: אם אננחו לא מקבלים יום X מכתב התחייבות – שערי היריד יהיו סגורים. עורכי הדין של חברה ב' עושים אסיפה בהולה. בסוף הם שולחים את ההתחייבות. חברה א' שולחת לחברה ב' חשבון – תשלמו לנו כיסוי הוצאות 750,000 ₪. וכאן יש לנו שני הסכמים. ההסכם השני צריך לבטל אותו עקב כפייה.
בית המשפט לא עשה דרמה. בית המשפט אומר דבק באותו מבחן – יש ברירה, אין ברירה. אבל, בהרשקיץ הייתה ברירה. פה לא הייתה ברירה. עורכי הדין אמרו להם שאין ברירה, ואם אתם רוצים שהיריד יפתח – אז האופציה היחידה זה לחתום.
אם מגדירים ברירה – "אתה יכול לא לקבל את זה בזמן, לספוג פיצוי" – בהרשקוביץ הציגו את השאלה – האם יש לך ברירה כ"לא לקבל את הדירה". ביהמ"ש מנסה לשכנע אותנו פעולה דרמטית אבל בעצם כן. פעם ראשונה הוא מקבל כפייה בעניין כלכלי. בפועל פס"ד אקספומדיה פותח פתח לאפשרות של טענות של כפייה כלכלית.
אם קוראים את השורות – לא קרה שום דבר דרמטי. אבל אם קוראים בין השורות – מאחורי איזון עובדתי, עולה גישה אחרת. גישה קלאסית עולה מהרשוקביץ – אתה לא צריך להתחשב. אקספומדיה – צריך לעשות כללים למשחק.
זה הופך להיות שיקול מדיניות.
פס"ד אקספומדיה הוא יותר מוצדק.

הבעיה של תיבת הפנדורה – גם אם הרשקוביץ הוא פס"ד רע – הוא יוצר וודאות. לעומת זאת, גם אם התוצאה באקספומידה היא תוצאה מוצדקת הוא פותח תיבה – בכל חוזה יש יחסי כוח. ככל שהצד שלך רוצה את העסקה יותר – בסוף אתה תכנע. בכל מו"מ יש מימד מסוים של יחסי כוח. ברגע שפתחת את הפתח לבטל חוזה בגלל כפייה כלכלית – מה הגבול בין מצב של כפייה כלכלית לבין המצב של להיכנע במו"מ. אספומדיה מחייב אותנו לחשיבה יותר עדינה – מתי הפעלת כוח היא גיטימית ומתי לא. אקספומדיה מבטא מדיניות שונה. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס

היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס


הלכה ואגדה- חיים נחמן ביאליק

להלכה – פנים זועפות, לאגדה – פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו – קלפה, גוף, מעשה; וזו – תוך, נשמה, כוונה. כאן אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות. עד כאן – על הלכה ואגדה שבחיים; ועל שבספרות מוסיפים: כאן יבֹשת של פרוזה, סגנון מוצק וקבוע, לשון אפורה בת גון אחד – שלטון השכל; וכאן לחלוחית של שירה, סגנון שוטף ובן חלוף, לשון מנומרת בצבעים – שלטון הרגש.
על חלופי כינויים אלה שבין הלכה לאגדה אפשר להוסיף עוד, עד אין שעור, ובכולם יהא מצד ידוע אבק אמת, אבל כלום יש לשמוע מזה – כסברת רבים – שההלכה והאגדה הן שתי צרות זו לזו, דבר והפוכו?
האומרים כך מחליפים מקרה בעצם וצורה בחומר, ולמה הם דומים? למי שמחליט על הקרח והמים בנהר, שהם שני חמרים שונים. ההלכה והאגדה אינן באמת אף הן אלא שתים שהן אחת, שני פנים של בריה אחת. היחס שבין זו לזו הוא כיחס שבין המלה למחשבה ולהרגשה או כיחס שבין המעשה והצורה המוחשית ובין המלה. ההלכה היא גיבושה, תמציתה האחרונה והמוכרחת של האגדה; האגדה היא היתוכה של ההלכה...

- ובכן נתנה ראש ונשובה אל... ה"שולחן ערוך"?
מי שיגלה בדברי פנים כאלה, סימן שלא הבין בהם כלום. המלים "הלכה ואגדה" תלמודיות הן ומשמען במקומן קבוע, אבל מצד מהותן הפנימית משמען עשוי להתרחב ולהתפשט גם על שאר החזיונות בני-מיניהן, בין של התקופות הקודמות לתלמוד ובין של המאוחרות לו. שתי צורות מסוימות הן, שני חלופי סגנונים, שמלַוים זה את זה בחיים ובספרות, ודור דור ואגדתו, אגדה אגדה – והלכתה.
לא בהלכה פלונית, כמו שלא באגדה אלמונית, הכתוב מדבר. בעיקר הלכה אנו עסוקים כאן, הלכה בתור כלל גדול, בתור צורה מוחשית ומסוימת  לחיים ממשיים, חיים שאינם פורחים באויר ותלויים ברפיון של הרגשות ומימרות נאות בלבד, אלא שיש להם גם גוף ודמות הגוף נאים. והלכה כזו, אני אומר, אינה אלא המשכה המוכרח, "סיפא דקרא" של האגדה...
עתה זכינו לדור שכולו אגדה. אגדה בספרות ואגדה בחיים. כל העולם כולו אינו אלא אגדה באגדה. להלכה בכל משמעותיה אין סימן וזכר...

ושוב אני מדגיש: איני בא להכריע לא בהלכה ולא באגדה ולומר: זו נאה וזו אינה נאה. כוונתי לאגדה ולהלכה סתם, בתור צורות תאומות של הספרות והחיים. ואני שואל: מה יהא סופה של אגדה שאין הלכה שלה בצדה, סמוך לה?...
הנה הולך וגדל דור באויר שכולו מימרות ופזמונים, ועל מיני דברים שכולם הבל פה ורוח שפתים. הולכת ונבראת מין יהדות של רשות. קוראים בשם לאומיות, תחיה, ספרות, יצירה, חנוך עברי, מחשבה עברית, עבודה עברית – וכל הדברים הללו תלויים בשערה של איזו חבה: חבת ארץ, חבת שפה, חבת ספרות – מה מחירה של חבה אוירית?
חבה? – אבל החובה היכן? ומאין תבוא? ומהיכן תינק? המן האגדה? והיא בטבע אינה אלא רשות, הן ולאו ורפה בידה.
יהדות שכולה אגדה דומה לברזל שהכניסוהו לאוּר ולא הכניסוהו לצונן. שאיפה שבלב, רצון טוב, התעוררות הרוח, חבה פנימית – כל הדברים הללו יפים ומועילים כשיש בסופם עשיה, עשיה קשה כברזל, חובה אכזרית...
בואו והעמידו עלינו מצוות!
יוּתַּן לנו דפוסים לצקת בהם את רצוננו הנִגָר והרופס למטבעות מוצקות וקיימות. צמאים אנו לגופי מעשים. תנו לנו הרגל עשיה מרובה מאמירה בחיים, והרגל הלכה מרובה מאגדה בספרות.
אנו כופפים את צוארנו: איה עול הברזל? מדוע לא תבוא היד החזקה והזרוע הנטויה?

להלכה ולאגדה יש פנים – ההלכה היא קפדנית, קשה ומחמירה ואילו הפנים של האגדה הם מחייכות ושמחות, האגדה היא וותרנית ומקלה. ניתן להוסיף עוד רבות על ההבדל בין הלכה לאגדה, אולם האם המשמעות תהיה שהן זרות זו לזו? ביאליק אומר שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים אבל הוא אומר שהגישה הזאת היא מוטעית. הוא אומר שאלו שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים טועים. ביאליק אומר שההלכה והאגדה הם שני מצבי צבירה שונים – לדוגמא: מים כאשר הם במצב של זרימה זו האגדה (האגדה היא זורמת) וכאשר הם במצב צבירה אחר (של קרח) אז הם ההלכה שהיא קשה. גם ההלכה וגם האגדה הן מסגרות המתארות אידאות, אלא שההלכה באה לשקף פרקטיקות ולכן היא נוקשה יותר ואילו האגדה מדברת על הערכים האלה באופן קפדני ולכן היא המים הזורמים בנהר. למעשה מדובר בשני מצבי צבירה של אותו דבר.
בחלק האחרון של המאמר כותב ביאליק שהמילים הלכה ואגדה הן תלמודיות ולכל מילה המשמעות שלה. ביאליק התכוון למצבי הצבירה של החיים. ובחיים קיימים האידאות שלא רק מדברים עליהם אלא גם מתווכחים עליהם והופכים אותם לפסים מעשיים. הטענה היא שבשנים שהוא חי היו אנשים בעלי אידיאלים אולם לא היה לאידיאליזם אחיזה במציאות.
לטענתו, הוא חיי בדור שכולו אגדה ללא זכר להלכה. כולם מדברים כל הזמן על רעיונות אולם לא מחויבים להם (ההלכה היא הפרקטיקה), ושואל ביאליק מה תהיה סופה של אגדה שאין הלכה בסופה. בסופו של דבר ההלכה אמורה לשקף אידאות. 
מה שנותר להראות איך ההלכה מגיבה כלפי ההגדה. מצד אחד נראה כיצד אגדה נהפכת להלכה, ומהעבר השני נראה כיצד הגאונים מפסיקים תופעה זאת.

דיברנו בשיעור הקודם על הפקטור הפרומטיבי – אמרנו שבמשפט בכלל לפי תפיסות פוזיטיביסטיות הפורמט שבו מופיעות נורמות הוא קריטי לגבי השאלה האם הפורמט הזה ימצא מקום במסגרת המשפט. בהקשר שלנו הערכים המוסרים והחברתיים נידונים בפורמט שנקרא: "מדרשי אגדה" – והשאלה היא מה יחסי הגומלין בין ההלכה לאגדה.
דיברנו על כך בעולם החזלי הקדום (בעולם התנאים) ההלכה והאגדה היו משולבים זה בזה באופן כמעט טבעי – אין מידור והפרדה ברורה בין הלכה ואגדה בעולם התנאים. בכל זאת, העמדה המקובלת בספרות הפוסקים היא שהלכה לחוד ואגדה לחוד. אנחנו מנסים לברר מדוע הדבר הזה מתרחש? הבאנו את דבריו של ביאליק בהקשר זה. ביאליק טען שאנחנו יודעים שהלכה ואגדה הם שתי מערכות נפרדות אבל הדבר הזה הוא לא ראוי והוא גורם נזק גם להלכה וגם לאגדה מכיוון שההלכה והאגדה הם לא שתי מערכות נפרדות אלא מדובר בשני מצבי צבירה של אותו החומר עצמו – גם ההלכה וגם האגדה הם מים – האגדה היא יותר גמישה ודינאמית ולכן היא במצב צבירה נוזלי וההלכה היא יותר נוקשה ולכן היא במצב צבירה מוצק.
המשמעות היא שההלכה מאבדת את הנוקשות שלה ומצד שני, ביאליק טוען שנגרם נזק לאגדה מפני שמערכת ערכית שנשארת מרחפת באוויר ואין לה אחיזה והנורמות מוצקות במציאות – מערכת כזאת היא תלושה ולבסוף תתפוגג ולכן האגדה וההלכה זקוקות זו לזו. לא מפיקים מהאגדה הלכות.

העולם ההלכתי הישן (העולם של חז"ל – תנאים ואמוראים) הוא משתרע על פני המאה הראשונה ועד לסוף המאה החמישית – בעולם הזה ההלכה והאגדה לא היו פורמטים ממודרים ושונים אלא היה שיח וסיג כל הזמן בין שני הפורמטים הללו.
צונץ אמר שיש בין 35%-40% אגדה בתוך מדרשי ההלכה, כלומר בעולם הישן של התנאים והאמוראים ההלכה והאגדה ניהלו ביניהם שיח וסיג מקביל. במקרא עצמו אין קורפוס הלכתי נקי וסיפור נקי. גם פרשת משפטים ועשרת הדברות הן חלק מרצף של סיפור. יש סיפור ובעקבותיו קבצי חוקים או שהחוקים נתנים במסגרת סיפורית. אין הפרדה ברורה. בספרות חז"ל יש הפרדה בין מדרשי אגדה והלכה. לכאורה זו הוכחה שיש הבדל. אלא שבפועל מי שיבדוק במדרשי הלכה (כמו צונץ שבדק) יש במדרשי ההלכה דברי אגדה רבים. גם בתלמוד יש דברי אגדה רבים. כלומר בספרות המרכזית של התנאים והאמוראים אין הפרדה בין הלכה ואגדה.
אז איפה מתחילים קשיי התקשורת בין ההלכה לאגדה?
בתקופת הגאונים (במאה התשיעית והעשירית) הם קובעים שההלכה והאגדה הם שני מערכות נפרדות שאין ביניהן שום קשר ולכן אם מדובר בשני פורמטים נפרדים, אזי לדיון הפורמטיבי יש משמעות גדולה. הדיון הפורמטיבי ככל שהוא נראה פרוצדוראלי וטכני הוא מהותי וחשוב. השאלה היא עד כמה מוסר שהוא בעיקרו אגדה משולב בתוך ההלכה? מה מערכת היחסים ביניהם?

ננסה לתאר איפה מתקיימים שילובים בין הלכה להגדה – דוגמאות אלה מייצגות את היוצא מהכלל. כמו כן, ננסה להבין מדוע הפרידו בין ההלכה לאגדה. נלך לתקופת השבר של גאונים וננסה להבין למה זה קרה.

דוגמאות למה שהפך להיות יוצא מן הכלל, לחריג – שההגדה וההלכה משולבות זו בזו (כיום הכלל הוא שהן נפרדות):

יחסי הלכה ואגדה
שו"ת הריב"ש סימן קטו
עוד כתבת: ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו, על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה, ראיתיה באותה ארץ, ואיני זוכרה; וגם מקומה יודיעני האדון, לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום.
תשובה: ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו; ואולי בספרי הרבות [מדרש רבה] או בתנחומא. אבל מצאתי בספר אורחות חיים, שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל, וזה לשונו: טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו. כתב הר"ם נ"ע: מצוה לומר קדיש על אביו ואמו. אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו, אם אביו מקפיד; ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה, מ"מ, כבוד האב קודם לכבוד האם. ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה: פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו. אמר לו: בני, למה לך? אמר לו: רבי, כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה. אמר לו: ואין מי שיוכל להצילך מן הצער? אמר לו: אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש, או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי; ואם יעשה כן, ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי. ויבא רבי פלוני, ויגד זה לבנו של מת, ויעש ככל אשר אמר. לימים, נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת, ויאמר לו: תנוח דעתך, שהנחת את דעתי. ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש, וגם להפטיר בנביא. ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית; לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם, ששבתו בשבת, ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה, וכן יהי רצון. עד כאן בספר הנזכר.
ריב"ש = רבי יצחק בר ששת חי במאות ה – 14-15. ריב"ש מתאר תופעה מעניינת במוסד "הקדיש" – אדם קרוב שנפטר מקובל שאומרים עליו קדיש. מדובר באחד המוסדות הכי הלכתיים ומוכרים בהלכה. המנהג של קדיש הושרש בימי הביניים אבל הבסיס של המוסד ההלכתי הזה הוא באגדה.
הריב"ש פונה לאדם ששואל אותו ואומר לו "נהגו בספרד לומר קדיש דרבנן..." בעבר היה בסך הכל קדיש אחד שהיו אומרים בכל התפילה וזה היה הקדיש שאומרים בסוף תפילת מוסף. הריב"ש מספר שלפני קצת יותר מ – 600 שנה מישהו שאביו מת היה אומר קדיש דרבנן כל השנה. הוא אומר שהוא ראה את האגדה הזאת בספרד ומבקש מהריב"ש שיסביר לו את האגדה. הריב"ש מסביר היא אינה רשומה בתלמוד, אך אולי נמצאת בקורפוס של מדרשי האגדה. הוא מביא שספר שם אורחות חיים (פרובנס המאה ה-12) נכתב על רב הולך ברחוב ופוגש ברחוב את הנפטר כשהוא מקושש עצים ונושאם על כתפו והוא אומר לו למה אתה מקושש עצים והוא עונה לו – שהוא במקצוע החדש שלו בתור "נפטר" יש לו מקצוע להביא עצים לקמין של הגיהנום. והוא אמר שאין מי שיציל אותו מהמקצוע הזה ורק אם בנו יגיד קדיש או הפטרה בנביא זה יכול להציל אותו – יפטרו אותו מהמשימה להביא את העצים לאש של הגיהנום. הרב מספר את זה לבנו של הנפטר שהוא פגש ואומר לו שאם הוא יגיד עליו קדיש או הפטרה הוא יציל אותו מאש הגיהנום. הבן אכן עשה כך. לימים, הרב פגש שוב את הנפטר ואמר לו "שיחקתם אותה" – עכשיו אני מוגן לאחר שבני אמר עלי קדיש והפטרה – זאת האגדה. על האגדה הזאת אומר הריב"ש שיש ללמוד. ידוע שיש להגיד קדיש כל 12 חודשים. המקור של המנהג הזה שהפך להיות הלכה באיזושהי אגדה – מדובר בסיפור שאומר שבאמירת הקדיש ודברים נוספים כמו הפטרה או תפילת ערבית במוצאי שבת יש להגן על הנפטר – במקרה זה, האגדה יצרה הלכה.
המרצה מציין שהקדיש כתפילה הוא עתיק ולכן הוא בארמית, אך להפוך זאת למשהו שאומר יתום על הנפטר - זה לדעת המרצה מתבסס לדעת הריב"ש על אגדה זו.

דוגמא נוספת:

בבלי, סנהדרין דף מד עמוד א
חטא ישראל (יהושע ז'). אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא - ישראל הוא. אמר רבי אבא: היינו דאמרי אינשי אסא דקאי ביני חילפי אסא שמיה, ואסא קרו ליה.
רש"י    חטא ישראל - מדלא אמר חטא העם - עדיין שם קדושתם עליהם.
דברי האגדה בבלי סנהדרין – במלחמת יריחו נאסר לקחת מן השלל – הוכרז חרם על השלל ועכן החביא חלק מהשלל ובעקבות כך במלחמה הבאה עם ישראל נחל מפלה – נהרגו 36 אנשים. ועדת החקירה קבעה שמישהו חטא ובעקבות החטא שלו העם כולו ספג את המפלה וחיפשו מי האשם ולבסוף מצאו את עכן אשם. שם נאמר שלא מדובר בחטאו היחיד של עכן אלא בחטא של הציבור כולו ועל כך דרשו דרשה – "אף על פי שחטא – ישראל הוא..." – גם מי שחטא לא מפסיק להיות יהודי. רבי אבא אמר על כך שגם אם יש הדס בודד שנמצא בסביבה של קוצים, הואיל ומבחינה בוטנית הוא ממשיך להיות הדס, קוראים לו הדס גם אם יש קוצים מסביב. כלומר, אם נולדת כיהודי אתה נשאר יהודי גם אם לא תתנהג כיהודי. בסופו של דבר יהודי נשאר יהודי.
מדובר בדרשה ולא באמירה הלכתית והראיה בדיונים שהתלמוד דן בשאלה מה גורלו של יהודי שחוטא – הוא לא מביא את ההבחנה הזאת שיהודי הוא לעולם נשאר יהודי, דהיינו מדובר באגדה.

רש"י אומר שגם מי שעורב עבירות ממשיך להיקרא ישראל (יהודי) – זו אגדה הלכתית.
שו"ת רש"י סימן קעא
תשובת - שאלה לרש"י ז"ל. הנני החתום משיב לשואלוני: על דבר קדושי - העלמה שנתקדשה לשנים, ושניהם היו אנוסים לעבור על תורת - משה על ידי גוים, וגם העדים כיוצא בהם היו: רואה אני שהיא צריכה גט. שאף ישראל משומד לרצונו שקדש, [קדושיו] קדושין, שנאמר חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. וכ"ש [האנוסים שלבם] (לבם) לשמים. והרי אילו מוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ואפילו ראו יהודים שהנהיגו עצמן בהפקר בעודן בין הגוים ליחשד בעבירות בנות אל נכר, אין עדותן בטלה בכך.
מי שהפך את הדרשה האגדית הזאת להלכה הוא רש"י – רש"י בסוף ימיו רואה את מסעי הצלב ונוכח הגזרות הקשות יהודים רבים ממירים את דתם ורש"י נדרש לשאלה האם אותם יהודים שהמירו את דתם נחשבים עדיין ליהודים?
רש"י מדבר על סיפור של בחורה שהתארסה למישהו ולאחר מכן התארסה למישהו נוסף. שני האנשים הללו היו יהודים מומרים אבל מומרים אנוסים שנוכח הגזרות המירו את דתם. גם העדים לקידושין היו יהודים מומרים אנוסים. לגבי הבחורה לא כתוב מה היתה דתה. רש"י משיב וכותב שאנחנו מתייחסים לקידושיה כקידושין. מדוע? תלוי בשאלה מה הסטאטוס של המקדשים ושל העדים מכיוון שאם מגדירים יהודי כזה שמתנהג כגוי אז הקידושיו אינם קידושים ועדותם של עדים שמתנהגים כגויים – עדותם אינה עדות אז אם המקדש פסול מלקדש או העדים פסולים מלהעיד לו היינו אומרים שהם במעמד של גויים לא היינו צריכים גט. אבל רש"י אומר שרואים בהם יהודים ולכן היא צריכה גט. רש"י אומר שגם אם אותם יהודים היו מתנהגים כגויים מרצונם (ולא מאונס) בכל זאת היינו דורשים גט. מדוע? מכיוון שרש"י הפך את המדרשה להלכה – רש"י אומר שהוא יכול להוכיח שהם יהודים טובים כי ברגע שהם יכלו לצאת מהמצוקה ולהתנהג כיהודים הם עשו זאת מרצונם. רש"י אומר שלא מעניין אותו אם יהודי חטא מרצונו או שלא מרצונו – כל יהודי שחטא ישאר לעולם יהודי – מדובר במהלך הלכתי דרמטי מאוד שבעצם אומר שיהדות של אדם נקבעת על בסיס אידיאולוגי והשתייכות אתנית ולא על בסיס התנהגותו הדתית.  

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעג
השיב רש"י: על היבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה. ואין חילוק בין שקדשה הבעל ואח"כ נשתמד בין שנשתמד לאחר [קודם] קידושין, שהמשומד הרי הוא כישראל חשוד לכל דבר שנאמר חטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא. ואין לחלקו מדת ישראל אלא שאין נאמן באיסורין, הואיל וחשוד הוא עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד הוא לע"ז, וקידושיו קידושין וחליצתו חליצה. כללא של דבר הרי הוא כישראל חשוד.

רש"י קובע את הדברים הללו גם במקומות אחרים – לדוגמא בעניין יבמה – כאשר בעל נפטר ואין להם ילדים, אחיו מצווה לשאת את אשתו של אחיו המת לאישה ואם לא יש אקט אחר שנקרא חליצה. לא בכל מקרה מבצעים ייבום. מה קורה אם היבם הוא מתנצר? האם נגיד שלא מעניין אותנו שהוא התנצר ובכל זאת הוא ימשיך את שמו של אחיו ויביא ילדים למרות שהם יתחנכו בחינוך נוצרי. רש"י אומר שהיהודי הזה נחשב מבחינתו ליהודי רגיל והאישה צריכה להתייבם לו ואם לא, הגבר צריך לבצע חליצה. רש"י אומר שלא מעניין אותו שהאדם משומד והיבמה נשמרת. יחד עם זאת, רש"י אומר שהוא נקרא "ישראל חשוד" – הוא נחשב ליהודי אבל לא ניתן לסמוך עליו בענייני כשרות למשל.

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעה
הורה רש"י: שאסור ליקח רבית מישראל משומד, דאחיך קרינן ביה, ואינו נקרא כי אם ישראל משומד וחוטא. דכתב חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. ולגט ולחליצה דינו כישראל גמור.

אין ויכוח שאסור להלוות ליהודי בריבית. יש ויכוח מה המעמד של הלוואה לגוי בריבית – יש שאומרים שזה מותר ויש האומרים שזה אף מצווה. רש"י נשאל מה דינו של ישראל משומד? האם הוא כמו יהודי או כמו גוי? רש"י כותב אסור בשום אופן להלוות בריבית לישראל משומד מכיוון שהוא נולד כיהודי.

האגדה הזאת הפכה להלכה מאוד הלכתית – יהודי שנולד יהודי לעולם ישאר יהודי. 

ראינו דוגמאות של אגדה שהופכת להלכה – זה המצב הראוי שהאגדה וההלכה משולבות זו בזו אבל בשלב מסוים מידרו את ההלכה מהאגדה. מתי התחיל המידור הבעייתי הזה שבין האגדה לבין ההלכה?
העניין קורה בתקופת הגאונים – התקופה שבין המאה התשיעית למאה ה – 11 בתקופתם התרחש המידור. נראה דוגמאות למידור הזה ולהסתייגויות ממנו.
לדוגמא: הרב בן שמואל חופני גאון התבטא בצורה חריפה (לא נמצא במקורות): דברי הלכה הם סולת ודברי אגדה הם פסולת  - כלומר, הלכה זה משהו שהוא נקי ורציני ודברי אגדה זה פסולת – דברים סוג ג'. 

אוצר הגאונים, חגיגה, חלק הפירושים, עמ' 60-59
רבינו האי גאון אומר שבאגדה כל אחד דורש מה שעלה על ליבו כגון "אפשר" ו"יש לומר", דהיינו האגדה היא דבר ספקולטיבי, רעיונות שעולים לראש ולא דבר שניתן לסמוך עליו. לעומת זאת, בהלכה מדובר בדברים מבוררים ורציניים שניתן להסתמך עליהם. כלומר, במסגרת דיון הלכתי לדברי האגדה אין שום מעמד. הוא קורא לאגדות מדרשות ואומר שלא מדובר בדברי הלכה אלא "אולי" ו"אפשר" – דהיינו, מדובר בדברים ספקולטיביים על דרך האפשרות ולא עניין מחייב. הוא אומר שאין סוף למעשיות שאנשים אומרים בספרות האגדה. דהיינו, הגאונים טענו שדספרות האגדה היא ספרות ספקוליטבעת ונחותה ולכן לא ניתן להסתמך עליה בספרות ההלכתית.
מה קרה בתקופת הגאונים שלפתע טענו את הטענה הזאת? ומדוע יצאו נגד האגדות? סיבה אחת קשורה לפולמוס פנימי וסיבה אחת קשורה לפולמוס חיצוני.
על פניו, ניתן לומר שזה קשור לפרשנות פנימית של המקורות: "ואמרו אין למדין מן האגדות..." – איפה אמרו את זה ולמה התכוונו?

תלמוד ירושלמי מסכת פאה פרק ב,  הלכה ו; דף יז, טור א 
אמר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגינה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני וכולהן משוקעות במשנה אמר רבי אבין ויאות היא שני מיני חיטים אילולי שבא נחום ופירש לנו יודעין היינו... רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד תני ר' חלפתא בן שאול היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורין אמר רבי זעירא כך היתה הלכה בידם ושכחוה היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורים... רבי חנניה בשם שמואל אין למדין מן ההורייה הכל מודין שאין למדין מן המעשה...
רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קל עמוד ב
שיש לנו לסמוך על הלכות הכתובות בגמ' כמו שסידרן רב אשי דהא קיימא לן בבבא מציעא (דף פו) רב אשי ורבינא סוף הוראה ולמי נשאל עוד בשעת מעשה אם לא נסמוך על ההלכות הפסוקות בגמ' כמו שסדרן רב אשי דקתני עד שיאמר לו הלכה למעשה הא אין אדם רשאי לחדש דבר מעתה אלא ודאי כמו שפסקו האחרונים כך נעשה והכי אמרי' (בתחלת פאה) ירושלמי ר' זעירא בשם שמואל אמר אין למדין לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספתות אלא מן הגמ' כלומר מדברי האמוראין ולא מפי מעשה הכתוב במשנה וברייתא...
בתלמוד הירושלמי: "רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד" – החכמים האלה שחיים בתחילת המאה השלישית אומרים שיש הלכות – הכוונה לסוג מסוים של הלכות עם מסורת שבגלל שהן מכוח המסורת אז לא מקיימים לגביהן דיון והן מחוץ לדיון בבית המדרש אלא מדובר בהלכות סגורות. כמו כן לא למדים מן התוספות – לדוגמא למשנה היו תוספות כל מיני תוספות לקורפוסים קיימים גם מהם לא למדים. כמו כן הוא אומר שלא למדים מן האגדות אלא למדים רק מהתלמוד – מהו התלמוד ומהם שלושת הקורפוסים האחרים, מסביר נכדו של רש"י: הטענה שלו היא שיש להבחין בין סוגות של חומרים לימודיים יש סוגות של חומרים מושקעים ומעובדים והם מבוררים ומדוייקים – לחומרים הללו קוראים תלמוד – מדובר בסוגה ספרותית מסוימת של חומרים שעברו עיבודים. 
הממרה הזאת אומרת שכאשר אתה רוצה לקיים דיון רציני בבית המדרש תלמד מחומרים רציניים כמו התלמוד ואל תלמד מדברים לא רציניים כמו הלכות, תוספות או אגדות – כל אלה לא עברו דיון מעמיק ובירורים מספיק מדויקים.
יש לשים לב שבמקור התלמוד הירושלמי לא כתוב שיש פסול באגדות כשלעצמן אלא כתוב שיש לנהוג בזהירות ביחס לחומרים הללו. יחד עם זאת, הגאונים הקצינו את המקור הזה – הם ציטטו אותו ושינו ואמרו: "אין למדין מן האגדות..." – הם אמרו שהאגדות הן חומרים בעייתיים שאין להשתמש בהם כדי ללמוד.
התופעה של הדרת האגדה מן ההלכה מתקיים בשליש האחרון של תקופת הגאונים והשאלה היא מדוע?

למה הגאונים יצרו מצב כזה שאינו טבעי? (שכן המצב בטבעי שההלכה והאגדה הן ביחד)?
שני הטעמים לכך קשורים לשני פולמוסים:
1.       פולמוס חיצוני מחוץ למגרש היהודי האורתודוכסי: בתקופת הגאונים צמחה תנועת הקראות (קראים) לעומת הרבנות – קרא בלשון חכמים משמעו מומחה למקרא – הטענה הקראית אומרת שכל יהודי קיבל לידיו את המקרא, את המקרא קיבלנו משמיים וזה הקורפוס היחידי המחייב אותנו וזו ההלכה שלנו. ההלכה הקראית היא הלכה על פי המקרא. לדבריהם, הספרות הרבנית אינה רלבנטית. המשנה שלהם היא שיש מקרא ואין בלתו. הקראים ניהלו פולמוס כנגד הרבניים והם טענו שהספרות הרבנית מלאה בדברי הבל. חלק גדול מהפולמוס הקראי התבסס על דברי אגדה – הם אמרו שחלק גדול מהאגדות הן שטויות. לדוגמא: יש אגדה שאומרת שהקדוש ברוך הוא מניח תפילין וזה לא יכול להיות כי אין לו גוף. חלק גדול מהפולמוס היה על בסיס האגדות החזליות. איך מתמודדים עם הפולמוס הזה? הרמב"ם ניסה להסביר את האגדות. טקטיקה נוספת להסביר הוא צמצום יריעת המחלוקת – הניסיון לפגוע במעמד האגדה הוא בפולמוס החיצוני.
2.       פולמוס פנימי בתוך המגרש היהודי האורתודוכסי: הפולמוס הזה מתקיים בתוך המסגרת הרבנית האורתודוכסית. בתקופת הגאונים התלמוד נכתב במתכונת כפי שהוא מוכר כיום – כבר אז היו שאמרו שמדובר בטקסטים מסובכים ומורכבים ולכן כבר בתקופת הגאונים שאמרו שאין להם כח לתלמוד ולכן חיפשו אלטרנטיבות ועל רקע זה התחילו לפתח את מדרשי האגדות – רב מדרשי האגדות נערכו והורחבו בתקופת הגאונים מפני שהתלמוד היה במשבר ובמקום ללמוד תלמוד למדו אגדה. הגאונים חשבו איך להילחם בתופעה הזאת וחלק מהויכוח שהיה להם בעולם הפנימי היה להגיד שתלמוד הוא הקורפוס העיקרי ולא האגדות שהן נחותות. כלומר אין להם באמת משהו נגד אגדה והם לא תופסים אותה כנחותה, אלא זה חלק מ"מסע תעמולה" לטובת התלמוד.

בשני הויכוחים הללו הדרך ליישב את הפולמוס הייתה למדר את ההלכה מן האגדה.
אם שואלים מה מערכת היחסים הראויה בין ההלכה לאגדה? אין ספק שמדובר בשני מצבי צבירה כפי שביאליק תיאר זאת, דהיינו שההלכה והאגדה משולבות זו בזו אבל הייתה "תאונת דרכים" היסטורית וההשלכות של אותה תאונה עדיין קיימות עד היום.

על רקע "תאונת הדרכים" הזאת ניתן להבין מדוע הדיונים הערכיים הם דיונים מאוד קלושים במסגרת ההלכתית. מירב הדיונים הערכיים נמצאים בספרות האגדה ולכן, ברגע שהמימד האגדתי נמצא במעמד נחות בקרב פוסקי ההלכה, הדבר משליך גם מעמד השיקולים הערכיים.